在影响法治的诸多因素中，法律（立法）和司法无疑是最直接、最重要的两大因素，其中司法之于法治，或许更为关键，因为法治之要不仅在于法律是否良善完备，还在于法律能否真正走进社会生活，产生实效，而司法不但是催生早期法律的助产士，而且是所有成文法和不成文法道成肉身的必由之路和化虚为实的终极保障。所以，欲想理清欧洲法治文明的来龙去脉，探明其先进性的前因后果，必须对欧洲司法文明的特质及其历史成因进行深入探讨。

一、司法是催生法律的助产士

早期法律无不起源于原始习惯，而原始习惯得以演变为法律则全赖司法之功。

在人类产生之初，曾经有一个既不知法律更不知司法为何物（但有原始习惯）的初民社会。

原始习惯的出现尽管标志着社会向着秩序化迈出了第一步，但那时的秩序是极其有限和脆弱的。

私力救济是（当时唯一可能的）一种解纷方式。它通过受害方直接惩罚侵害方的方式，弥补了习惯规范效力不足的缺陷。但也很容易被滥用和扩大化，其结果往往引发大规模的部族械斗和无休止的冤冤相报，致使本来就脆弱不堪的社会秩序深陷危机。这种状况直到法律产生之后才宣告终结。

不过，作为文明起源标志的法律，既不是立法创造，更不是天降神器，法律是借助司法的催生之力，从原始习惯的母体中脱胎而来的。

按照司法起源说的逻辑，到初民社会后期，随着生产力的发展，劳动力的价值日益凸显出来，以私力救济为主导方式的原始习惯越来越无法适应社会的需要。为减少和避免暴力与牺牲，人们开始采用赔偿赎罪的和平解纷方式，取代了以暴制暴的血亲复仇。改用和平解纷方式是人类告别野蛮、走向文明的重要一步，但强势方依然能够恃强凌弱，在钱财赔偿上欺压弱势方。为求公平正义，人们自然而然地把目光投向当时的社会公共权威,于是，由氏族酋长或宗教祭司或民众大会居中裁判的司法就产生了。无论裁判者是一个人还是一个民众集会，都是以中立第三方的身份，采用说理和裁判的方式来定分止争的。尽管裁判规则依旧是既有的习惯规范，但通过裁判过程和判决的执行，习惯规范获得了强制力，转变为“有牙齿”的法律。再后，通过各种具体判决的积累与归纳，一套社会公认的具有普遍性的习惯法就产生了。上述过程告诉我们：第一，法律产生于国家之前，而司法又是催生法律的助产士，所以法律和司法皆先于国家而存在。如果说原始习惯是法律之母，那么，司法就是法律之父。第二，在其产生之初，法律只是一种社会规范，司法也仅是一种社会权力。质言之，社会性而非国家性，是法律和司法与生俱来的本质属性。

二、法制双重性与法治的命运

法律和司法生来相依为命，二者之和即构成法制。

法制产生之初，由于社会规模狭小，人际关系简单，自然极其简陋粗糙，只能称之为原始法制。原始法制只存在于文明产生到国家出现之间的特定历史时期。

国家产生后，原始法制作为一种现成而有效的社会治理手段，理所当然地被国家所“收编”，从而成为国家机器的一个组成部分，同时，也不可避免地发生相应异化：在继续保持其固有的社会性本质的前提下，增加了一种新的属性即国家性。当然，在不同的国家，法制的异化速度与程度是存在巨大差异的。在异化速度和程度比较高的国家，法制的社会性本色消退迅速，国家性增长明显。在异化速度和程度比较低的国家，法制保持了较多的社会性本色，国家性增长缓慢。由此导致两种基本法制类型的分野：一种以国家为本位，即国家性占主导地位；另一种以社会为本位，即社会性占主导地位。当然，这两种法制类型都是理论概括的产物，分别代表着两个极端，而在实践上，两种极端类型都是极其罕见的。历史和现实中的国家法制通常只能位于两端之间的某个坐标点上，因为一如恩格斯所言，国家的“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”。

这里涉及法制（legal system）与法治（rule of law）两个概念及其相互关系的问题。在社会本位的法制下，尽管成文立法将逐渐增多，日益占据主导地位，但习惯法会长期保持生命力，而且，不管是习惯法还是成文立法，都主要源于大众需求，体现社情民意，亦即哈耶克所说的“自下而上”内生于社会的“内部规则”，故多是道德上良善、价值上公正、功能上优越、具有普遍性的良法。而此时的司法主要授权于社会公意，能够相对独立于政治权力而自主地履行法律职能，真正担负起正义最后防线的重任；同时，在政治生活中，司法权凭借其社会性天赋，有义务也有能力与立法权和行政权分庭抗礼，监督制约政治权力的运行，防止权力恣意妄为、侵害权利。概言之，社会本位的法制具有保护国民私权、约束国家公权的性能，注定成为推进法治的动力。（在国家本位的法制下，情形则与之相反）。

总之，法制的品质是个不确定的变数，或优或劣，取决于自身国家性与社会性的权重对比，并因此而决定着一个国家的法治命运。

三、优良司法是法治的柱石

优良法制包括优良法律和优良司法两部分，前者为法治之基，后者为法治之柱。若单就二者比较，司法之于法治更为关键，因为徒法不足以自行，再优良的法律也必须通过司法才能落地生根、开花结果。

德国法学家拉德布鲁赫说过：法律“从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身”。美国法理学家德沃金也以同样生动的语言——“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”——给予司法重要性以充分肯定。总之，司法是法律的生命源泉，它头顶价值的天空，脚踏现实生活大地，是“顶天立地”的法治柱石，难怪欧洲自中世纪起就流行一句格言：“司法为至善，法律为中善（或者说法律只是工具），法学为下善。”

柱石的地位意味着司法必须品性优良才能支撑起法治大厦。那么，什么是品性优良的司法呢？千百年来的实践经验和理论研究业已证明，优良司法是指司法的结构是科学合理的，司法程序是公正理性的，司法的法律功能和政治功能都是强大有效的。司法结构分内部结构和外部结构两部分。内部结构是指司法自身的关系构造，外部结构是指司法与其他国家权力的关系构造。

四、欧洲是优良司法的先行者

欧洲法治文明的领先地位是与其优良先进的司法密不可分的。尽管欧洲司法也经历过从愚昧到理性、从落后到先进的漫长演化过程，但通过共时性横向比较就会发现，在历史的各个时代，欧洲基本上都位居世界司法文明的前列。

早在2500年前，希腊就突破宗教神权的束缚，立足人的理性，建立起了以陪审法庭为主体的民主司法制度。紧随希腊之后，被誉为“法律民族”的罗马人制定了古代最完备的成文法，建立了当时世界上最先进的司法制度，这集中体现为司法开始走向专业化。

希腊罗马的司法一起谱写了欧洲乃至人类司法文明史上辉煌的第一页，许多现代司法原则由此确立，如公平正义原则、诉权平等原则、公开审判原则、法官中立原则、对抗式庭审原则、未经审判任何人不得被处死刑原则、注重程序与证据原则、律师辩护原则、必要时可引入道德规范以弥补法律不足的衡平原则等。这些司法原则具有超越时空的普世价值，至今仍为世人所崇信和遵循。

476年西罗马帝国的灭亡，宣告了古典司法文明的终结。日耳曼人统治下的欧洲各国在中世纪早期普遍改用共誓涤罪、神明裁判、司法决斗等原始审判方式。由于这些方式受制于偶然因素而无法保证公平正义，到12—13世纪便退出了历史舞台。（此后，欧洲司法翻开新的一页）在英国，由于诺曼征服后建立了强大王权，保持了政治统一，所以1154年即位的亨利二世有条件自上而下进行了一场大规模司法改革。通过这次改革，英国建立了专职法院系统和陪审团审判制度，催生出了职业法官与律师群体，实现了司法专业化，确立了程序优先和“正当法律程序”原则，促进了全国统一的普通法的形成。

欧陆各国由于自身文化传统、现实环境和基督教会的影响，走上了另外一条司法变革之路。11世纪教皇革命后，教皇权威大为加强，教会法实现了体系化。出于镇压异端的需要而设立的宗教裁判所率先采用了纠问制审判模式，随后推广到所有教会法院。13世纪，适应着王权崛起的政治需要，欧陆各国纷纷建立了职权主义纠问式司法制度。

相形之下，陪审制品质无疑优于纠问制，故英国的法治含量略高于欧陆各国。不过，较之中世纪前期的原始司法，纠问制毕竟抛弃了仰赖神明伸张正义的荒谬做法，开始重视司法专业化与职业化的价值，发展出了一套严格的证据和证明制度，因而也不失为一个重大的历史进步。

到16—17世纪，绝对君主主义在欧洲大行其道，欧陆各国纷纷建立起了君主专制制度，英国的都铎王权也出现了专制趋势。受政治体制变化的影响，欧洲司法文明进入了一个曲折发展时期。

17—19世纪欧洲司法出现第三次历史飞跃，其核心内容是司法独立与对抗制的建立。英国自光荣革命建立宪政制度后，作为法治底线的司法独立牢固确立起来。法国虽然在大革命后的近一个世纪内政治体制变幻不定，但三权分立和司法独立一直被奉为固定不变的宪法原则。德国的道路较为曲折，直到“二战”以后才真正确立了司法独立制度。与此同时，从英国开始，欧洲各国陆续建立了对抗制审判制度。对抗制把律师推到了诉讼的中心位置，发展出了以交叉询问为核心的平等对抗式辩护制度。平等对抗可以有效激励诉讼双方搜集证据，从而有助于全面展示事实真相，保证司法正义。

19世纪以后，欧洲各国的司法制度仍在不断与时俱进，但都是局部性的细节完善，其总体架构和原则基础再未出现根本性变革。不过，随着欧盟以及欧盟法和欧洲法院、人权法院的创立，欧盟各成员国甘愿让渡部分主权，进行了司法与法律区域一体化的大胆探索，创立了一套介于国际法和国内法之间的“自成一类”的新型法律制度和司法体系，昭示了司法与法律趋向超国家发展的时代走势。这些表明，时至今日的欧洲依旧是“探讨人类前景的最大实验室” ，继续占据着司法与法治文明的世界领先地位。

五、矢志正义不放松

欧洲长期稳居世界司法与法治文明的前列，绝非机缘巧合，更非天命注定，而是欧洲人民世世代代不懈探索的结果。如果进一步追问推动他们不懈探索的原动力是什么，答案则是对正义价值矢志不渝的追求。

或许有人会引用博登海默的话——“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”——来证明正义的内涵与标准是不确定的。笼统言之，作为一种主观的价值判断，正义观念可能或肯定是因人而异、因时而变的，尤其在以多元性为特征且瞬息万变的现代社会，更是如此。但是，不可否认的是，生活在同一时空条件下的人们的正义观通常是不谋而合或大同小异的，它一定反映了绝大多数人的共同利益和愿望，一定体现了人性中的真善美。有些正义原则甚至是永恒的和普世的，如杀人偿命、欠债还钱等，因为人同此心、心同此理。所以，正义概念绝不是个变幻莫测、不可把握的虚幻之物，而是由社会各种不同正义观念中彼此相容且合理的部分构成的一个客观存在，亦即罗尔斯所说的“理性的重叠共识”。基于这一认识，鉴于欧洲经验，可以坚信，只要矢志不渝地追求社会普遍认可的正义价值，并以此为指导，脚踏实地地进行制度建设，任何国家都必定会沿着法治文明的道路不断向前迈进。尽管唯物史观告诉我们，利益诉求是推动历史发展的根本动力，但价值理念毕竟是人类行为选择的指针和历史发展的路标，一如韦伯所言：“直接支配人类行为的是物质上与精神上的利益，而不是理念。但是由‘理念’所创造出来的‘世界图像’，常如铁道上的转辙器，决定了轨道的方向，在这轨道上，利益的动力推动着人类的行为。”

转自“雅理读书”微信公众号。