内容提要：地理大发现后，“发现论”“无主地论”“无主领土论”和“优先权论”等成为西班牙、葡萄牙和英国等国占取殖民地的国际法理论工具。“发现论”完全否定土著的事实占有，以攫取殖民地的土地等自然资源；“无主地论”也无视土著的事实占有，以攫取尚未被“有效占有”的土地；当欧洲殖民帝国面临殖民地日益复杂的情况而无法忽视土著的事实占有后，由“无主地论”衍生出来的“无主领土论”开始承认土著的事实占有，却否定土著法律上的占有，以剥夺土著的财产权；“优先权论”部分承认土著事实上和法律上对土地的占有，但欧洲殖民帝国将自身作为土著土地的唯一受让人。虽然这四种理论开始完全否定，后来部分承认土著对土地事实上或法律上的财产权，但都是将殖民地“财产化”，其目的都在于为所谓的“文明国家”的欧洲殖民帝国提供占领殖民地的“正当依据”，其内核都是种族主义和文明等级论。

关键词：欧洲殖民帝国 国际法 发现论 无主地论 优先权论 财产化

16-18世纪，西班牙、葡萄牙、英国等国家以“发现论”“无主地论”“无主领土论”和“优先权论”在世界各地抢占殖民地，而这四种理论的本质都是将殖民地“财产化”。所谓“财产化”不是指殖民帝国在私法上取得对殖民地整体的财产权，而是指将殖民地作为事实上的或法律上的“荒野”加以攫取的做法。“发现论”完全否定土著的事实占有，以攫取殖民地的土地；“无主地论”也否定土著的事实占有，以攫取尚未被“有效占有”的土地；而“无主领土论”承认土著的事实占有，但否定土著法律上的占有；“优先权论”虽部分承认土著事实上和法律上的占有，但殖民者变成唯一的受让人。在当时，它们不是成文的国际法规则，但被许多权威国际法学家承认，由此，欧洲殖民帝国将之作为国际惯例来运用，以夺取殖民地。

关于欧洲殖民帝国对“发现论”“无主地论”的运用，我国学界主要聚焦于二者的含义、运用和土著土地权立法等方面。在宏观层面上，有学者以全球史的新视野重新审视“文明标准”和“无主荒地”的关系，以揭示它们对于殖民帝国全球扩张的工具意义。在微观层面上，无主地、共有物、人类共同财产的罗马法理论的起源、演变得到了全面梳理，无主地的理论基础也得到详尽的分析。关于被殖民前的澳大利亚的实际地位及其土著对土地权的争取，有专文详细探讨。国外学界对这类问题有许多或细致、或宏观的研究，包括上述理论的起源、演变，殖民帝国借助国际法理论攫取新世界自然资源的做法，殖民者统治土著方式的变迁，以及将对土著的土地从私法上的财产权转为公法上的主权的过程等多个方面。

目前的大部分研究尚未完全厘清西班牙、葡萄牙、英国等欧洲殖民帝国剥夺殖民地土著的土地财产权所借助的理论差异，特别是对用于澳大利亚的“无主领土论”和用于北美殖民地的“优先权论”缺乏提炼；对于殖民帝国如何以国际法理论“财产化”殖民地的运作脉络也尚无专题研究。鉴于此，本文聚焦于近代早期西班牙、葡萄牙和英国在不同地区运用“发现论”“无主地论”“无主领土论”和“优先权论”攫取殖民地的行径，证明这些理论都是以种族主义、文明等级论为内核，以服务殖民扩张为目的。

一、“发现论”与西葡两国对殖民地的“财产化”

随着对“新世界”的逐步“发现”，欧洲殖民者开始不断寻求对殖民地的“正当”占取。如施米特(Carl Schmitt)所言，15-16世纪，欧洲殖民者以“发现论”征服西半球，攫取土地等各类资源，无形中塑造了作为国际法形成基础的地球空间秩序。这一时期的“发现论”主要作用于尚未被殖民者占有的非欧洲土地，而无论土著是否事实上占有土地。

15世纪中期，大力推行殖民扩张的西葡两国注重运用在11世纪被重新发现的罗马法，以法律手段主张对尚未发现的近海岛屿享有管辖权、财产权。为此，教皇诏令大多授予两国对殖民地的财产权或产权(title)，并具体授予其对异教徒的城市、领地、自然资源等各类动产或不动产实施较高程度的管辖权。需指出的是，这里的财产权是一套综合性权利，包括私法上的占有、使用、收益、处分和公法上的管辖、统治等。例如，教皇尤金四世(Eugene IV)于1436年颁布诏令，授权葡萄牙派人前往加纳利群岛(Canary Islands)宣教、管理。1455年，教皇尼古拉五世(Nicholas V)进一步授予葡萄牙对迄今所获土地，以及加纳利群岛南部、非洲西北海岸波哈多角(Cape Bojador)以外“新发现”之地的财产权，即“入侵、探寻、捕获、降服和征服所有撒拉森人和异教徒”，并剥夺土著对财产的事实占有权。重要的是，尽管教皇和西葡两国国王知晓“新发现的”土地上早就有土著居住，但只要这些土地后来被他们两国“发现”，两国即可对原本为土著占有的土地主张财产权。此即“发现论”的殖民暴力本质——完全否定土著的事实占有，而将土著实际占有的土地视为财产以占取。地理大发现后，西葡两国仍坚持以此理论主张对美洲土地的财产权。

1492年4月，哥伦布发现加勒比群岛后，为了继续殖民扩张，西班牙国王随即发布了内容十分模糊的声明，即亚速尔群岛(Azores Islands)和佛得角群岛(Cape Verde Islands)以西由北极点到南极点的大片区域，皆归西班牙。为此，西班牙国王费迪南和伊莎贝拉要求教皇承认。1493年，教皇亚历山大六世(Alexander VI)先后颁布四项教皇诏令。5月3日两项诏令授予西班牙对已发现或将发现的、不属于任何基督教国家的土地、岛屿享有占取的权利，如同先前教皇授权葡萄牙占取非洲等地一样。5月4日诏令确立了位于亚速尔群岛和佛得角群岛西南100里格处的教皇子午线。为解决西葡两国争夺波哈多角捕鱼权的问题，9月26日诏令废除了先前所有与该诏令冲突的规定，明确了西班牙对教皇子午线以西“新发现”土地的权利。

教皇承认“发现论”明确适用于殖民地，赋予西葡两国占取美洲土地的权利，并为西葡两国所倚重。由于上述教皇诏令对葡萄牙势力范围未做安排，西葡两国于1494年订立《托德西利亚斯条约》(Treaty of Tordesillias)，将教皇划定的边界线向西调整至佛得角群岛以西370里格(约1100英里)处。葡萄牙取得非洲、亚洲大部分“新发现”土地，西班牙取得美洲“新发现”土地。1529年，西葡两国续订《萨拉戈萨条约》(Treaty of Saragossa)，确定《托德西利亚斯条约》子午线的对向子午线。这两个条约在上述教皇诏令的支持下，赋予西葡对非基督教土地的财产权，并排除其他欧洲国家基于“发现论”的主张。从法律层面上而言，这使得“发现论”被西葡两国排他使用，不啻授权它们占取所有“新发现的”土地。

除教皇诏令外，西葡两国还举行树碑升旗等特定宣示仪式，通过宣读法律文件的方式，进一步确立对殖民地的财产权。1492年，哥伦布于加勒比岛树立十字碑，升起西班牙皇家旗帜，改瓜那哈尼岛(Guanahani)为圣萨尔瓦多(San Salvador)。哥伦布致信西班牙国王：“如今，殿下成为另一个世界的主人。本海军上将(即哥伦布)手持皇家旗帜登陆，代表陛下正式占领。我以不可战胜国王之名义占领所有岛屿，将这一片土地置于皇家统辖之下。”

1512年，法学家卢比奥斯(Juan López de Palacios Rubios)制作“要求书”(requerimiento)，宣示西班牙国王费迪南和伊莎贝拉有权以圣彼得(Saint Peter，耶稣十二使徒之一)之继承者的身份来管辖整个世界，从而将“新发现的”土地授予西班牙国王及其继承者。“要求书”要求印第安人承认教会为全世界的统治者，因而必须接受西班牙的传教，以履行印第安人承担的自然法义务。该书确认西班牙对殖民地的财产权，并剥夺殖民地土著的自然权利。

针对西葡两国在殖民地开展的殖民活动，许多神学家、法学家持不同看法。西班牙法学家维多里亚(Francisco de Victoria)不认为教皇有划分世界的权力，也反对西班牙的暴力殖民，但支持将殖民地财产化以占取，以此划分殖民地的归属。简言之，维多里亚反对西班牙以“发现论”占取殖民地，确实具有一些反殖民的理念，但他并不反对将殖民地财产化，也并未完全排除西班牙以其他方式占取殖民地的可能。维多里亚认为，海洋、河流、港口是人类的共同财产，对任何国家开放，鱼类、珍珠和黄金皆可由先占者自共同所有的河流、海洋获取，故而殖民地富足的资源正可为西班牙所利用。他认为，自然法、万国法没有赋予教皇对世界的财产权，神法也只是赋予教皇对宗教事务的管辖权。因为人类生而为人即有能力拥有私产；印第安人有理性，是其自身、土地、财产的真正主人。即便印第安人视其资源为共同财产，西班牙人亦不得未经印第安人同意强行获取。这一观点有反殖民主义的意味，但他继而提出先占理论以取得土著土地的财产权。如后文所述，尽管先占理论强调对无主地的首次占取，但与发现论一样都将殖民地财产化。

格劳秀斯(Hugo Grotius)同样将殖民地定位为“财产”并提出“商业天赐说”(providentialist theory of commerce)。在格劳秀斯看来，地球属于全人类，自然对人类的庇佑体现于上帝向各地分配恩赐，但上帝并不向人类赐予全部的必需品，因此互惠贸易成为人类之必要行为。简言之，自然是上帝对人类的恩赐，商业可以实现人类固有但未实现的社会性。自然恩赐的不均催生商业机制，以实现不同地区的资源交换。违反这一商业机制即妨害稀缺方与富足方对交换的自然权利，有损人类珍贵的团结、友谊，这无异于向自然施暴。格劳秀斯认为，天地初创，物皆共有，但人类为自我维缮(self-preservation)而分割“财产”。一些物品一旦使用，则无法再次使用，或价值大幅降低而相当于用尽。这意味着初始使用者排除后续使用的可能性，实为专属使用。如此，除明示协议外，先占催生了私有财产权，而商业帮助人类交换私产，以满足彼此需求，否则人类将处于原始、野蛮中。总之，上帝无法顾及地球每一个角落而将恩赐分配不同地区，人类有必要以商业实现“以他足补己缺”。

可见，地理大发现后，“新世界”不是地图上的模糊区域，而是由山谷、山脉、沼泽、沙漠、河流、湖泊和森林等组成的自然资源，具有前所未有的重要价值。由于欧洲国际法作为处理对外关系的主要工具，许多国际法学家将“发现论”纳入国际法，为殖民扩张提供“正当”基础。因此，他们不支持教皇诏令，而是基于自然资源的丰俭不定和土著缺乏开发能力的双重推断，认定殖民地的土著无权独占丰厚的资源，殖民者“发现”以后即有权予以索取、开发。这一理论完全否定土著的事实占有，帮助欧洲殖民帝国强行将殖民地“财产化”，从而将之作为“财产”占取。