三、“无主领土论”与英国对澳大利亚的“财产化”

18世纪中期，面对殖民地日益复杂的情况，殖民者无法再将殖民地定义为“事实上的无主地”，加之土著甚至也确立了一定治理机制，使得“无主地论”和“有效占有论”已无法在殖民地统一适用。于是，欧洲殖民者提出“法律上的无主地”理论，即不承认土著具有欧洲国内法、国际法意义的土地财产权，但同时承认土著的事实占有。殖民地不再被认为是罗马法上的“无主地”，而被拟制成“无主领土”(territorium nullius)。“无主领土论”是“无主地论”的衍生理论，仍是将殖民地“财产化”，并以种族主义、文明等级论为内核。英国对澳大利亚的殖民就明显体现出这一点。

1768年，英国皇家学会派遣海军上校、航海家库克(James Cook)前往南太平洋地区观测金星凌日，学会主席道格拉斯(James Douglas)指示库克不要试图征服所“发现”的土地，因为土著是合法的财产权人，因而不能以武力征服的方式获取对土著土地的财产权。同时，英国政府密令库克以英王名义征得土著同意后，再取得土地财产权；对于无人居住的土地，以“首先发现者”“财产权人”身份在这些土地上设立适当标记、铭文，以取得土地财产权。一般认为，英国将澳大利亚视为“无主地”占取，但更准确而言，英国是将澳大利亚作为“法律上的无主地”而非“事实上的无主地”，以剥夺土著对土地的财产权。

1770年，库克登陆植物学湾(Botany Bay)后称，澳大利亚人烟稀少，少数分布在河岸，多为游民。相较欧洲的人口密度，该地沿岸人数极少，内陆可能完全无人居住。但新南威尔士首任总督菲利普(Arthur Phillip)调查后发现，澳大利亚不是完全无人居住，一些地区土著颇多，约有100万到150万人分布在整个大陆，绝非库克等描述的那般荒芜，故无法执行英国政府下达的直接开发而不收购土地的指令。

英国起初试图以“无主地论”获取大片土地，但土著的数量及反抗远超英国政府的预期。因此，1800年，英国内政大臣本廷克(William Bentinck)指令在取得土著同意后才能获得“被发现”土地的财产权。1807年，英国驻新南威尔士总督金菲吉(Philip Gidley King)指出，土著才是真正的土地财产权人。1841年，新南威尔士最高法院法官威利斯(John W. Willis)认为土著虽只是“附属族群”，但事实上有一定土地权利和内部事务管辖权。

19世纪30年代后，英国国内人道主义运动兴起，废除奴隶制的呼声日益高涨。而在澳大利亚，英国殖民者陆续向新南威尔士等地扩张，土著与殖民者的冲突日益频繁。因此，如何处理土著的土地权利在英国国内引发了广泛讨论，此举旨在为日益扩张的英帝国提供更有力的殖民管理方式。同时，由于土著逐渐拥有英国国民的身份，许多在澳英国人反对任意剥夺土著的土地，转而承认土著拥有一定的土地权益，但仍不承认其法律上的财产权。

1836年穆雷尔案(R v. Murrell)中，被告辩称新南威尔士既非“原始沙漠”，亦未被征服或割让。法官伯顿(William W. Burton)援引国际法学家瓦泰尔(Emmerich de Vattel)的观点提出，(法律上的)占有和稳定的治理是土著拥有财产权的前提，否则就是“流浪部落”。新南威尔士土著没有治理能力，事实占有无法产生财产权。因此，英方基于万国法占取新南威尔士的行为实属正当。换言之，土著有一定权利，但没有主权，新南威尔士在被英国占领前处于万国法规定的未被占有的状态。同年，南澳殖民委员会(South Australian Colonization Commission)指出，居无定所的部落尚未达到具有土地财产权的社会发展阶段，但有必要保护其一定的土地权益，即只有土著主动售让其已形成事实占有的土地，英国才能收购(而非强占)，但判断是否有土地权益仍由该委员会决定。其实，英国政府大多随意指令殖民地政府划拨大部分土著土地给当地的殖民者，而仅给予微薄的补偿。

1889年，英国枢密院正式认定澳大利亚为“法律上的无主地”，以直接适用普通法。直至一百多年后的“马宝案”中，澳大利亚高等法院才推翻“无主领土论”。更重要的是，该判决披露出英国对“无主地论”的改造。该案大法官迪恩(William Deane)和高登(Mary Gaudron)指出，1889年枢密院确定新南威尔士于1788年(英国确定的发现澳大利亚的年份)以前是“无主领土”，即该地不是没有被土著占有，也不是没有被他国主张财产权，而是法律上无人居住或不适宜居住之地，英王由此成为土地的完全的、不受限制的合法受益财产权人，因而不受土著的任何权利限制。对此，大法官布仁立(Francis G. Brennan)指出，依据普通法，新南威尔士被当作“无主地”，而依据国际法，其被视为“无主领土”，这一奇特现象致使普通法是否可以基于“无主地论”适用于澳大利亚成为问题。这一问题的解决方式是，将“无主地”拟制为“法律荒漠”——承认土著事实占有，但“无主地”处于缺乏法律的原始状态，因此成为“法律上的无主地”。

英国清楚澳大利亚土著对土地的事实占有，仍以“无主地论”强制占取的逻辑在于其适用的“无主地”不是“事实上的无主地”，而是国际法上的“无主领土”。英国殖民者认定土著不符合欧洲的“文明标准”，而不能成为土地法律上的财产权人。这意味着，土著的占有仅发生事实意义，没有法律效力，故而英国可以“法律上的无主地”理论灭失土著自古以来的事实占有。可以发现，英国殖民者剥夺土著对土地财产权的理论发生了改变。不同于先前西葡两国忽视土著事实占有的“发现论”和以土著缺乏“有效占有”为前提的“无主地论”，英国通过国际法单方面认定殖民地为“法律上的无主地”，不具备“欧洲式的文明”，从而以法律的暴力对殖民地实施占取。

洛克提出，全世界起初都是美洲(式)的自然状态。他认为，上帝将自然世界赋予人类共有，供勤劳、理性之人使用。人类起初处于自然状态，有自身劳动介入的自然产物才能成为财产。闲置土地经过改良(圈地、开发、交易)成为财产，但美洲印第安人只有圈地而已。然而，产品总价值的99%源于劳动，而狩猎、捕鱼、采集等所产价值低于耕种，因而土著低下的利用率导致巨大的浪费。因此，美洲土著农业未达到欧洲标准，没有产生财产权的前提。简言之，取得土地财产权要依据劳动。人类对自然产物有共同的自然权利，但不直接产生财产权，而取决于开发。未开发的就是荒地，而交由第一个有能力之人开发。土地从共同使用转为专属财产，即使有劳动、耕种，只要未产生最大价值，就是浪费。这导致没有达到欧洲土地开发水平的土著丧失了土地财产权，他们的土地只能是人类的共同储备。

类似的，瓦泰尔提出全人类应在地球寻找其所需之物以自我维缮，而商业发挥着重要作用。私有财产的出现没有剥夺人类借助商业获取所需之物的权利，人类有义务相互交易，以获取自然赐予的原先共有的资源。商业可以同时满足自我维缮和关爱他者的需求，故而殖民地土著必须配合殖民者行使这一权利。瓦泰尔还认为，开发土地是取得对土地财产权、主权的前提，而商业往来可以促进对土地的开发，因此运用商业进行自我维缮可以实现对土地权利的取得。拒绝或严格限制商业往来致使无法有效开发土地的国家，就可能丧失对土地的财产权、主权。

洛克、瓦泰尔的财产理论不否定土著的事实占有，但灭失其法律上的地位，其逻辑体现为文明等级论。一般而言，普通法要求为占有或持有土地目的而占有，但土著的占有与普通法的要求并不相同，英国故意忽视土著法律、习俗、能力、土地性质和普通法关于占有的规定，而直接以文明等级论将土著土地定性为“无主领土”。如此，“无主地”分为事实无主和拟制无主，即事实上无人占有的土地和有人占有但未以法律承认的方式占有。因此，“非文明国家”的占有不形成国际法承认的领土。

可见，“无主领土”不是没有主人的土地，只是不被欧洲国际法承认。这不啻“意识形态上的种族灭绝”(ideological genocide)——灭失土著自身与土地的关系、主权及其对大片土地形成的民族记忆。这意味着，英国并不试图真正理解土著的政治、法律、社会，而是强行使用欧洲中心论。“无主领土论”是对殖民地土著财产权的否定，根源于种族主义的文明等级论——西方文明的优越和土著的浪费、落后，使土著事实占有的澳大利亚变为“法律上的无主地”。此后，“无主领土论”在1884-1885年柏林会议(Berlin Conference)上被欧洲国家用来作为攫取西非土地的工具。

1837年，英国殖民事务部副大臣梅里维尔(Herman Merivale)指出：“野蛮人——猎人和渔夫的别称——就像是文明温度计上的零点，一个逐渐走向完美的点，在推理中极具价值。”殖民者运用野蛮和文明的对立，证明殖民地没有被国际法承认其领土的资格，无权加入国际“文明”社会。对此，国际法学家劳伦斯(Thomas J. Lawrence)指出，野蛮国家占有的土地就是“无主领土”，即没有形成政治组织的个体居住的大片土地。

总之，19世纪以后的文明等级论使得国际法仅适用于“文明国家”，不符合文明标准的殖民地不受国际法保护。为了消减澳大利亚土著的反对以进一步占取土地，英国将“无主地论”改造为“无主领土论”，而承认了土著对土地的事实占有，但否定了被其认为不符合“文明标准”的土著对土地在法律上的占有。所谓“无主领土论”不过是殖民帝国的暴力工具。