二、“无主地论”与英国对殖民地的“财产化”

由于受到教皇认可的“发现论”几乎为西葡两国专属使用，他国无法与西葡一样凭借教皇诏令取得占取“新发现”土地的权利。但维多里亚、格劳秀斯将殖民地财产化的理论为英国等欧洲殖民帝国对外殖民扩张提供了新的理论基础，并被作为与西葡两国争夺殖民地的有力工具。英国等殖民帝国开始采用“无主地论”(terra nullius)来否定“发现论”，从而排除与西葡两国竞争殖民地所受到的理论障碍。这一时期，“无主地论”适用于尚未被“有效占有”的土地，而何者构成有效占有则由欧洲殖民者决定。因此，“无主地论”和“发现论”的本质都是将殖民地“财产化”，并基于种族主义和文明等级论完全否定土著的事实占有。

15世纪末到16世纪，英法等国原先也以“发现论”获取殖民地土地，并以宣示占有的方式主张财产权。1496年，英王亨利七世效仿亚历山大六世教皇诏令，授权航海家卡伯特(John Cabot)以英王名义征服并占有“新发现的”任何尚不属于其他欧洲国家的土地。卡伯特在“新发现”的土地上升起皇家旗帜，树起十字架以宣示占有。1584年，航海家吉尔伯特(Humphrey Gilbert)登陆纽芬兰群岛并以伊丽莎白女王颁发的皇家特许状宣告：“对今后发现的国家、土地……依照英格兰法律以‘完全产权’等方式处置。”至关重要的是，“完全产权”作为英国法律中最广泛、不受限制的财产权益，它的授予意味着“无主地”被转化为英王的财产，而后由英王转授贸易公司等殖民主体。

西班牙认为，英国违反了教皇诏令且不当使用了其规定的仅限西葡两国使用的“发现论”。对此，英国以“无主地论”和“有效占有论”加以回应。例如，1577年，英国航海家德雷克(Francis Drake)无视效命于西班牙的麦哲伦安放的十字架，以伊丽莎白女王的名义占领智利南部。西班牙驻英大使认为居住和占有不同，前者不是后者的必要条件。英国政府复称：美洲大陆不是教皇赐予西班牙的合法财产或封地，麦哲伦的抵达和命名并不产生实际的财产权，而只是虚幻的财产权；只有建立“有效统治”才能成为真正的财产权人，方能符合万国法。同时，自然法、公共利益不允许任何国家或个人独占海洋，而海洋的性质、用途也决定其不能被独占。海洋、空气皆为人类共同财产。

此后，“无主地论”和“有效占有论”取代“发现论”成为获得殖民地土地财产权的理论，但“有效占有论”不要求实际占有每一寸土地，只需确立一定的管辖和统治机制。例如，1606年，英王詹姆斯一世颁布特许状，第一次授予殖民者范围明确的土地，即弗吉尼亚公司有权取得詹姆斯河沿岸附近未被实际占有的区域，定居点100英里以内的土地、森林、沼泽及河流。弗吉尼亚公司成为“真正的主人和财产所有人”，而后陆续建设城堡、要塞、防御工事、城镇、村庄，任命治安法官、治安官及其他官员，设立市场、集市和交易所，并以英国法律治理当地事务。随后诸多特许状以此为范本授予殖民者范围确定的土地，要求形成一定治理机制，以否定“发现论”主张。再如，1765年，英国主张对马尔维纳斯群岛享有“管辖权”。西班牙主张教皇诏令赋予西班牙对南美洲大部、南大西洋、整个太平洋及其岛屿的财产权，而英法两国在《乌得勒支条约》(Treaty of Utrecht 1713)中对此亦予承认。法国由于先前与西班牙达成协议而妥协，但英国坚持认为教皇无权将南美洲授予西班牙，南美洲以东大约100里格的区域不能被视为海洋的附属之地，且依照教皇诏令主张对海洋享有专属权利是模糊的、过时的，而英国先前已在马尔维纳斯群岛上的埃格蒙特港(Port Egmont)实施“有效占有”。

18世纪末，英、美、俄就北美西北部展开激烈争夺，“象征性占有”不足以确立对土著土地的财产权，故而“有效占有”日益成为必要条件。于是，西班牙也采用了“有效占有”理论。例如，1790年，西班牙以其已在加拿大努特卡湾(Nootka Sound)建立正式管理机构，并早于英国4年对该地区及近海、岛屿确立占有为由，对抗英、俄对该地区的主张。但是，参与发现澳大利亚的班克斯(Joseph Banks)指出，1775年西班牙人举行的占领北纬41.7度港口的盛大仪式无法表明其对整个海岸确立了“有效占有”。相反，英国对努特卡湾有比较完备的管辖机制，如设立海关、司法机构，这表明英国才对该地真正实施了“有效占有”，而应对该地取得财产权。

对于英国与西班牙对努特卡湾的争夺，英国下议院议长福克斯(Charles James Fox)指出，“在当下的启蒙时代，以教皇授权、‘发现论’而非‘绝对占有’主张土地财产权的做法已经过时，取得财产权的唯一方式是‘绝对占有’——只有形成近似行使主权的管辖机制才算得上绝对占有。”宾夕法尼亚殖民地代表富兰克林(Benjamin Franklin)于1754年在奥尔巴尼会议(Albany Congress)上指出：英王对美洲的财产权源于在1497年“最早发现”和“最早占有”，二者缺一不可。简言之，“有效占有”而非“发现”才是占取殖民地的关键要素，进而几乎成为(财产权)法则的全部要义，其效力程度高于插旗树碑，但并不要求事实上占有全部土地，只要建立有效治理机制即可。

基于“无主地论”和“有效占有论”，欧洲殖民者将新发现的殖民地自然资源财产化，以实施掠夺。这一理论假定土著的开发能力低下，只能交由“文明”的欧洲帝国，从而“正当化”对土著事实占有的否定，这仍是种族主义和文明等级论的体现。在诸多国际法学家的支持下，“无主地论”和“有效占有论”成为近代殖民国家占取殖民地最主要的国际法理论工具。但是，18世纪中叶后，英国不得不承认多数殖民地根本就不属于事实上的“无主地”，而诸多英国驻殖民地商人、公司与土著订立土地契约，也承认土著对土地有一定的财产权。这使得“无主地论”和“有效占有论”无法维系其对殖民地自然资源的夺取。为避免承认土著的完全产权和维护以收购取得的财产权，英国将“事实上的无主地”改造为“法律上的无主地”，但不变的是对殖民地的财产化。