四、“优先权论”与英国对北美殖民地的“财产化”

英国以改造后的“法律上的无主地”理论取得对澳大利亚土著土地的财产权，但18世纪以后，在北美殖民地，面对法国等欧洲殖民帝国的竞争和土著的反抗，英国殖民者无法否定殖民地土著对土地事实上的占有和法律上的占有。因此，英国开始部分承认土著对土地事实上和法律上的占有，但以“优先权论”(preemption)剥夺北美土著自由转让土地的权利，即土著只能转让给英国殖民者。这一理论仍基于种族主义和文明等级论，将北美殖民地财产化。

18世纪60年代以后，英国对北美的殖民开始式微，在与西班牙、法国就土地的财产权展开争夺时，英国无法直接以武力夺取土著的土地。与此同时，这一时期英国国内正在展开对公地的圈地运动，即原先特定群体对公地的共有使用权逐渐被并购，转为现代产权制度下的排他性产权。因此，北美殖民者选择以其熟悉的圈地方式收购土著土地。资金雄厚的土地投机者趁乱投资土地，以期获得暴利。起初，法国殖民者、印第安部落占据大片土地，英国殖民者可以收购的范围限于阿勒格尼山脉(Allegheny Mountains)以东。1763年七年战争后，英国彻底将法国逐出北美，此时便大规模收购土著土地。其时，北美殖民地的土地部分由殖民者以英王名义统辖，部分由私人直接收购，不受英国控制，故英国政府欲强化对其的规制。为此，英王乔治三世颁布英帝国史上的重要法律文件——《1763年皇家公告》(Royal Proclamation，下称《1763年公告》)，规定阿勒格尼山脉以西土地为印第安人保有，殖民地总督不得以特许状分配，个体殖民者不得未经官方许可购买或占有任何土地。英王对该土地有“优先权”，即土著仅能向英王或殖民地政府出售土地，其他任何国家、任何个人无权收购。对于山脉以东的土地，殖民地总督可代表英王行使“优先权”；对于山脉以西的土地，仅英王有权收购。该公告大幅缩小了私人收购土地的范围，使英王、殖民地政府的控制范围快速增长。

《1763年公告》颁布后，英国承认北美土著对土地一部分事实上和法律上的财产权，而以收购方式获取财产权，但这其实是以确认与土著订立的土地契约效力的方式来实施英国的“优先权”。马萨诸塞殖民地总督盖奇(Thomas Gage)指出：“让野蛮人安静地享受他们的生活，利益和政策指引我们保护而非骚扰土著，他们离开森林后，毛皮贸易将大幅减少。”例如，1768年《斯坦威克斯堡条约》(Treaty of Fort Stanwix)中，英国从纽约北部斯坦威克斯堡六个土著部落购买数千平方英里土地，但条约禁止弗吉尼亚总督授予任何主体条约所涉土地的财产权，否则有违“优先权”规定。然而，许多个人殖民者反对英国以这一方式统治美洲殖民地，控诉该公告剥夺了英法七年战争的胜利果实，故而持续秘密展开私人收购。1771年，殖民地事务部大臣希尔斯堡(Earl of Hillsborough)坦言，禁止“这一危险、不合理的做法”绝非易事。因为即便个人殖民者收购阿勒格尼山以西印第安土地违反公告，其取得的土地财产权因此可能被判定无效，但投机者愿意承担这一风险。时任弗吉尼亚殖民地市民院议员的华盛顿认为，公告限制私人收购土著土地，但只是权宜之计——秘密收购的收益远大于违反公告的成本，殖民地政府亦无力予以惩处。

尽管如此，殖民地大部分土地交易仍遵照《1763年公告》。因为对投机者而言，合法的土地财产权相较实际占有更重要，这样就能向东部潜在移民出售土地或股份，而缺乏英国承认的财产权，很难吸引后续投资。为此，投机者游说政府收购土地再将之转售投机者。例如，1771年，有英商提请纽约政府收购奥尔巴尼县4万英亩土地，同时要求英王颁布特许状授权进行培育、改良，以符合公告规定。个体殖民者的要求很快得到殖民地政府的认可。由于英国政府未就收购土地划拨资金，殖民地官员事实上常将“优先权”出卖于投机者。1773年，纽约殖民地总督特里恩(William Tryon)坦言，由于缺乏土地收购预算，他并不直接收购土著的土地，而是预先签署特许状以规定相应的土地权利，并将这一特许状出售给投机者。这一做法成为通行模式，故而许多政府官员投资土地公司，以快速获得授权。如富兰克林之子威廉(William Franklin)任新泽西殖民地总督时持有伊利诺伊公司10%股份，杰斐逊(Thomas Jefferson)任弗吉尼亚殖民地市民议会议员时投资数家西部土地公司。

基于《1763年公告》规定的“优先权”，私人要想获得土著土地的财产权，必须先取得政府特许状，但特许状本身不创造产权，而是授权或确认私人的收购。如此，印第安人对土地的完全产权严重受限——大多只能出让给英国殖民地政府。收购者也无须追溯土著是否有财产权，只要政府授权即可。这一公告承认了土著一部分事实上和法律上的占有，但“优先权”无异于宣告英王和殖民地政府未来一定可以取得财产权。于是，在法律上不等同于财产权的“优先权”，几乎在事实上等同于财产权。

总之，《1763年公告》承认土著一定的财产权，但否定其任意处分的权利，以方便英国以“优先权”收购。英国枢密院司法委员会指出，该公告是土著土地权利的唯一来源，因为土著将土地作为“狩猎场”，即便事实上是占有者，但因其不符合欧洲“文明标准”，英国就有收购其土地的“优先权”。基于此，英国承认北美土著的事实占有权，但英国以决定性的“优先权”限制其向英国以外的主体出让，并否定土著获得法律上财产权的资格。可见，“优先权论”根源于种族主义和文明等级论，是为殖民扩张服务的欧洲国际法暴力工具。

有必要指出的是，美国独立后也以“优先权”收购土著的土地。其基础与“法律上的无主地”如出一辙，即土著仅有“事实占有权”，不构成法律上的占有；美国对其土地有“完全的根本产权”，仅受土著占有权限制，但美国可以“优先权”灭失其事实占有。因此，美国投机者广泛采取基于“优先权”的土地交易模式，即土著仍占有土地，政府承诺未来行使“优先权”后移交最终受让人。这意味着受让人取得的是类似于期权的权利。美国行使“优先权”后的受益者是终端收购者，故“优先权”几乎等同财产权。

美国独立不久后，多数政要基于洛克、瓦泰尔等人的理论，认为土著缺乏开发能力，因而称不上是真正的土地财产权人。1790年美国《贸易与交往法》(Trade and Intercourse Act)明确联邦政府是土著土地的唯一收购者，各州、个人未经联邦许可不得收购，即便州法规定有“优先权”也不得收购。此后，美国持续向西北地区扩张，“优先权论”成为剥夺土著土地的主要工具。美国大法官马歇尔(John Marshall)在著名的“约翰逊诉麦金托什案”(Johnson v. Macintosh)中认定，土著只有事实占有，而丧失出让权。但受让人获得财产权后，须尊重土著的占有。

《1763年公告》规定的“优先权”厘定了英国殖民地、个体殖民者和他国的土地收购权，使得土著与其土地脱钩，赋予英王完全产权。“优先权论”偏离了“无主地论”和“无主领土论”，部分承认了土著对土地事实上和法律上占有，但其核心仍然在于对土著文明程度低下的推定，从而使得英国成为唯一的受让主体。美国独立后亦采取这一做法。“优先权”赋予财产权的过程看似平和，其实借助法律暴力剥夺土著对土地的占有和财产权。如此，土著在不知情的情况下不仅丧失土地法律上的财产权，更丧失了法律地位、主体资格。这一现象在当今美国土著的土地权益争议中依然存在。